Il TAR Milano non ravvisa che ci siano i presupposti per sollevare una questione di costituzionalità o di compatibilità comunitaria per la disciplina che prevede l’onere di immediata impugnativa, entro trenta giorni, dell’atto di ammissione alla gara ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. e svolge le seguenti osservazioni di carattere generale in ordine alle conseguenze prodottesi sulla dimensione sostanziale e, quindi, sull’ambito di tutela dell’interesse legittimo dei concorrenti partecipanti alle gare:
  • le profonde trasformazioni che hanno investito il diritto degli appalti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014) profilano una nozione di "bene della vita" meritevole di protezione più ampia di quella tradizionalmente riferita all'aggiudicazione, che, sebbene non coincidente con il generale interesse alla mera legittimità dell'azione amministrativa, è nondimeno comprensiva del "diritto" dell'operatore economico a competere secondo i criteri predefiniti dal legislatore;
  • significativa è la previsione dell'onere di impugnazione dell'altrui ammissione alla procedura di gara, poiché, a fronte di un sistema che in precedenza precludeva tale impugnazione, sull'implicito e pacifico presupposto che il concorrente avesse un interesse concreto e attuale a contestare l'ammissione altrui solo all'esito della procedura selettiva, si è introdotto l'onere d’impugnazione immediata, dando con ciò tutela ad un interesse al corretto svolgimento della gara, scisso ed autonomo, sebbene strumentale, rispetto a quello all'aggiudicazione (cfr. Consiglio di Stato n. 2014/2017, cit., secondo cui si tratta, più in generale, di modifiche che rendono chiaro come vi siano elementi fisiologicamente disciplinati dal bando o dagli altri atti di avvio della procedura, che assumono rilievo sia nell'ottica del corretto esercizio del potere di regolazione della gara, sia in quella dell'interesse del singolo operatore economico ad illustrare ed a far apprezzare il prodotto e la qualità della propria organizzazione e dei propri servizi, così assicurando, nella logica propria dell'interesse legittimo la protezione di un bene della vita che è quello della competizione secondo il miglior rapporto qualità prezzo; un bene, cioè, diverso, e dotato di autonoma rilevanza rispetto all'interesse finale all'aggiudicazione);
  • secondo tale prospettazione, che il TAR Milano condivide, sussiste l’interesse ex art. 100 c.p.c. a sostegno dell’impugnazione dell’ammissione, da valorizzare avendo riguardo all’aspirazione di ciascun partecipante ad una procedura concorsuale per l’aggiudicazione di un contratto pubblico al corretto svolgimento della gara, almeno nel momento in cui, presentate le offerte, tale interesse acquista una peculiare concretezza, affinché la gara stessa abbia luogo al netto di possibili contestazioni che attengano al possesso di requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, in capo agli altri concorrenti, così che l’eventuale giudizio instaurato dopo l’aggiudicazione si incentri sull’effettivo concorso competitivo delle offerte (cfr. TAR Toscana, sez. III, 3 novembre 2017 n. 1338).

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Quarta, n. 29 in data 8 gennaio 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.